□樊 蓉

　　【案情】

　　A在一家淘宝店铺专门负责找人刷单，老板提供手机、微信号，并绑定老板名下银行卡。A找人刷单后直接通过此手机微信号支付佣金给对方，老板每天核对清单，下班时手机留在工作地，佣金规定具体数字（如69、99、119）。A在此过程中掺杂支付给自己微信号，截至案发共转刷给自己18万左右。

　　【评析】

　　基于行为人是否具有“利用职务上的便利”这一构成要件，并以此形成两种主要意见：

　　第一种意见认为构成盗窃罪。

　　第二种意见认为构成职务侵占罪。笔者同意第一种意见，理由如下：

　　刑法意义上的“占有”，笔者理解有三点含义，第一，作为主观超过要素的非法占有目的；第二，作为财产犯罪保护法益的占有状态，这主要解决在所有人与占有人分离时如何认定的问题；第三，作为构成要件要素的物的支配关系，比如职务侵占罪法条中写明“将本单位财物非法占为己有”，也就是行为人与涉案财物之间所呈现的一个支配关系。刑法上的占有不同于民事上的占有，刑法上的占有是一种事实性占有+规范性占有。规范性占有是用以来帮助司法工作者认定是否事实性占有的一个提示性规范。

　　具体到本案中，区分的关键就是看是否存在占有，而引申出来的是辅助占有，也就是说区分是占有还是辅助占有，才是定性的关键。1.从犯罪现场的物理时空看，A不具有事实性占有，仅仅是在上班时间利用该手机操作，定时定点使用，金额等都有要求。2.从刷单支付操作流程上看，A仅仅是辅助老板占有的角色。3.“利用职务之便”仅仅是从规范性角度提示司法工作人员判定占有的重要性。