【案情】

　　韩某系一施工单位的临时接线工，在施工场地从事接线工作期间，多次未按工作规定在下班时将剩余电缆线头回收至库房，却以工作包带出施工场地，出售给废品回收人员，获利共计4700余元。经鉴定，涉案废电缆价值4000余元。

　　【评析】

　　第一种意见认为，韩某应认定为盗窃罪。

　　第二种意见认为，韩某不构成犯罪。笔者同意第二种意见。

　　本案韩某所在施工单位铺设安装的电缆所有权自始至终属于业主公司所有，韩某所在单位不享有所有权。但韩某单位在铺设安装电缆过程中，电缆在其单位的实际占有、控制之下，属于该单位占有财产，应认定为刑法第二百七十一条规定的“本单位财产”。

　　短暂性持有可以认定为“利用职务上的便利”。通常认为，利用职务上的便利，即利用单位职务具有主管、管理、经手本单位财物的便利。“主管、管理”易于理解和辨别，而何谓“经手”，在理论界和实务界具有一定争议。有的观点认为“经手”应具有特定的人在特定时间、空间内实际控制本单位财物，才能评价为“经手”。但笔者认为，“经手”主要体现了占有的临时性、特定性。根据韩某单位工作规定，接线工在下班时，需要将其安装电缆后剪下来的电缆线头送至库房。也就是说，韩某作为接线工，将安装后剪下来的废电缆从安装现场至库房期间，其合法持有废电缆，此时废电缆在其实际控制之下，可以认定为对该财物的“经手”。

　　“职务”可以理解为具体所从事工作的职责。一些观点认为单位普通工作人员不具有对财物的管理、处分等职权，只是借助工作环境、工作流程等便利条件，助力完成非法占用单位财物行为的，不构成职务侵占罪。笔者认为，“职务”应当是所在单位安排其从事的具体工作，而非仅仅指管理、处分的一定职权，不具有管理、处分，仅有保管、占用的工作职责，也可以认定为“职务”内涵。

　　“利用职务上的便利”行为方式包括“窃取”。传统刑法理论及司法实务中普遍认为窃取是职务侵占罪中利用职务便利的一种行为方式，而当前一部分学者认为职务侵占罪中的非法侵占方式不包括“窃取、骗取”，以“窃取、骗取”行为方式取得财物的应当认定为盗窃罪、诈骗罪等侵犯财产类犯罪。笔者认为，职务侵占罪与贪污罪均是特殊主体犯罪，其侵犯的法益既有财产权也包括职务廉洁性，贪污罪的行为方式有侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有，刑法第二百七十一条虽未明确规定职务侵占罪的行为方式，但相较于贪污罪，职务侵占罪的社会危害程度较轻，职务侵占罪可以参照贪污罪的行为方式予以认定。（贺俊红）