2月17日，对于内蒙古巴彦淖尔市农民王力军来说，是个终生难忘的日子。这天上午九时，随着审判席上的一声槌响，他从一个高墙外的罪犯，顿时成为无罪之人，恢复自由之身。

　　时间回到去年4月15日，王力军站在被告席上接受审判。2014年11月至2015年1月，他未办理粮食收购许可证、未经工商部门核准登记并颁发营业执照，擅自从粮农处收购玉米并卖给粮库，因此被以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金2万元。

　　王力军被判有罪的法律依据，是刑法第225条第（四）项，即在前三项明确列举的几种非法经营犯罪行为之后，以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的表述，作为兜底性条款。类似的条款，在刑法条文中还有很多，在其他法律和规范性文件中亦不鲜见。在列举本法必须界定的各种情况时，由于无法穷尽客观存在的各种不同情形，只得以“其他……”的形式笼而统之。

　　生活千姿百态，人的思想和行为变幻无常，而调整社会关系、规范人的行为的法律，必须有确定的内涵和外延，并有可操作性的文字表述。文字表述的确定性与生活形态无限性的矛盾，迫使立法者不得不绞尽脑汁、搜索枯肠，无奈用“其他”这个口袋式的概念，以概括那些明确列举之后还无法穷尽或难以预料的不同情形。这种“技术性”的表述，虽然显得模糊，甚至虚无，但在逻辑上却十分周延，很好地堵塞了法律中的空当与疏漏，不失为立法或建章立制上的明智之举。

　　有了“其他……”这个包罗万象的界定，法律似乎真的是“天网恢恢，疏而不漏”，但在执法和司法实践中，对这种兜底性规定的理解和把握，往往成为难题。谨慎者迷惘，认为需要补充立法，或作出具体的司法解释；大胆者任意，以为可以比照同一条款中已经明确列举的情形，作出类似的裁判。王力军被判有罪，也许正是这种“比照”的结果。

　　犯罪的最本质特征，是社会危害性，即当事人的行为，破坏了某种社会关系，使他人或公共利益受到明显损害。刑法第225条规定的非法经营罪，明确列举的前三项罪行，其社会危害性显而易见；至于第（四）项，即所谓“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，若判定有罪，则必须具备与前述三项罪行相当的社会危害性。王力军走村串户，从粮农处收购玉米后卖给粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁和纽带作用，既帮助农民解决了卖粮难，又在一定程度上激发了市场活力，同时也没有破坏粮食主渠道的畅通，其行为的社会危害性何在？

　　至于其无证经营，的确具有行政违法性。但行政违法行为，属于行政法规调整的范围，如果其危害性尚未达到犯罪的程度，没有明确的定罪条款与之衔接，该行为就不具备刑事违法性，从而缺乏刑事处罚的必要性。近年来我国粮食连年增收，一些地方“卖粮难”的问题客观存在，由于有关部门疏于管理，诸如王力军这样的无证经营，绝非个别现象。对此，有关行政执法部门不可无所作为，司法机关不可轻易论罪处罚。

　　罪刑法定原则，抑或刑法适用的谦抑性，都在提醒司法人员，对于法律规定的兜底性条款，在无明确相关规定，或无相应司法解释的情况下，必须在罪与非罪、刑事处罚与其他处罚之间，认真权衡利弊得失，作出理性的选择。唯其如此，每个公民和社会组织才能体会到法治的人文关怀，而不是简单的限制、压抑和惩罚。

　　（作者系资深检察官）

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